Скарга на незаконне затримання

м. Одеса, вул. 25 Чапаєвської дивізії, 2 офіс 409

утримується в ізоляторі тимчасового утримання

СКАРГА

у порядку ч.ч. 7, 8 ст. 106 Кримінально-процесуального кодексу України та

ст. ч. 5 ст. 29 та ст. 55 Конституції України, п. 4 ст. 5 та ст. 13 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод

12 жовтня 2002 р. в 11 год. 20 хв. слідчий в особливо важливих справах прокуратури м. Києва радник юстиції Базуркаєв О.А., спричинивши істотну шкоду охороняємим законом правам громадянина, зокрема праву на свободу і особисту недоторканність[1] і спричинивши тяжкі наслідки, начебто у зв’язку з розслідуванням кримінальної справи № 50-3172 з посиланням на ст. ст. 106, 106-1 та 115 КПК України у службовому кабінеті слідчого за адресою м. Київ, вул. Комітерна, 7/9 затримав як підозрюваного адвоката Федура Андрія Анатолійовича.

При цьому щодо А.А.Федура були відсутні передбачені законом підстави, у випадку наявності яких законом дозволяється затримання, оскільки:

1) його не застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення;

2) ніякі очевидці, в тому числі й потерпілі, не вказували на нього, як на особу, що саме вона вчинила злочин;

3) на ньому або на його одягу, при ньому або в його житлі не було виявлено явні сліди злочину;

Всупереч вимогам ч. 3 ст. 106 КПК України, у протоколі:

1) не зазначені передбачені ст. 106 КПК підстави для затримання, і

2) не зазначений час складання протоколу про роз'яснення підозрюваному в порядку, передбаченому частиною другою статті 21 цього Кодексу, права мати побачення із захисником з моменту затримання.

Крім того, матеріали кримінальної справи взагалі не містять ніяких даних, які б свідчили про причетність А.А.Федура до скоєння будь-якого злочину.

ІІ. Зазначення порушень та відповідна аргументація.

1. Відсутність передбачених законом підстав для затримання.

Затримання здійсненне з посиланням на ст. 106 та 115 КПК України, фактично було проведено не у відповідності до процедури встановленої законом, зокрема з грубими порушеннями ст. ст. 106 та 115 КПК України.

Статтею 106 КПК України встановлено, що затримання особи може бути здійснене лише щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише при наявності однієї з таких підстав:

1) коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення;

2) коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин;

3) коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.

При наявності інших даних, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину, її може бути затримано лише в тому разі, коли

5)коли вона не має постійного місця проживання, або

Викладений перелік підстав до затримання встановлений ст. 106 КПК України є вичерпним, і закон не передбачає будь яких винятків.

Необхідно зазначити, що викладений перелік закріплений у КПК, не просто так, саме з метою недопущення затримання без наявності однієї з зазначених підстав.

Затримання здійсненне без наявності цих підстав, або з посиланням на будь-яку іншу підставу (хоч би і спільно з вказаними в законі) є протиправним.

2. Затримання здіснене за підозрою, за якою заборонено затримувати особу.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України дозволяється затримання лише особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі.

У протоколі затримання зазначено, що Федур А.А. підозрюється у вчиненні злочину передбаченого ст. 358 ч. 1, 3 КК України.

Отже ч. 1 та ч. 3 ст. 358 КК України не передбачають покарання у вигляді позбавлення волі.

Таким чином, за такою підозрою, відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України, заборонено будь-кого затримувати.

3. Затриманому не роз’яснено в чому він підозрюється.

Не зважаючи на неодноразові вимоги затриманого ні йому, ні його захисникам не було роз’яснено в чому він підозрюєть.

В прококолі затримання вказано тільки посилання на статтю КК України, але не вказано які саме дії чи бездіяльність підозрюваного кваліфікуються за цією статтею.

Тобто підозрюваному не було розьяснено в чому ж його підозрюють. Ніякого обвинувачення йому досі не пред’явлено.

Відповідно до ч. 2 ст. 43-1 КПК України: „підозрюваний має право: знати, в чому він підозрюється”

Згідно ч. 3 ст. 107 КПК України перед допитом підозрюваному має бути повідомлено, у вчиненні якого злочину він підозрюється, про що робиться відмітка в протоколі його допиту.

В дійсності це підозрюваному не було повідомлено, і передбачена запоконом відмітка в протоколі допиту відсутня.

Відповідно до п. 2 Європейскої Конвенції про захист прав людини і основних свобод:

Таким чином затримання здійснене з грубими порушеннями закону, і, отже, є незаконним.

4. В протоколі про затримання не зазначений час складання протоколу про роз'яснення підозрюваному в порядку, передбаченому частиною другою статті 21 КПК України, права мати побачення із захисником з моменту затримання.

Відповідно до ч. 2 ст. 106 КПК України про кожний випадок затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, повинен бути складений протокол із зазначенням в ньому, зокрема, часу складання протоколу про роз'яснення підозрюваному в порядку, передбаченому частиною другою статті 21 КПК України, права мати побачення із захисником з моменту затримання.

В наявному протоколі про затримання адвоката А.А.Федура відсутне зазначення часу складання протоколу про роз'яснення підозрюваному в порядку, передбаченому частиною другою статті 21 КПК України, права мати побачення із захисником з моменту затримання.

Отже прокол затримання складено не у відповідності до вимог закону, тому затримання є незаконним.

5. Захисникам не надана можливість ознайомитися з матеріалами, якими обгрунтовується затримання підозрюваного

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 48 КПК України захисник має право „ознайомлюватися з матеріалами, якими обгрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу”

В даному випадку це право захисників було порушено.

Захисникам не надали для ознайомлення жодного документу, яким обгрунтовується затримання адвоката А.А.Федура, навіть незважаючи незважаючи на те що відповідне клопотання було надано захисниками слідчому в письмовій формі.

Це свідчить про порушення при затриманні прав захисників, а також права на захист затриманого. Отже затримання є незаконним.

6. Протокол затримання містить внутрішні логічні суперечності.

В протоколі про затримання зазначена домашня адреса затриманого: м. Київ, вул. ***** [вказана адреса не розголошується]

А вже через два рядки нижче в якості „підстав та мотивів затримання” слідчий вказує, що затриманий „не має постіного місця проживання”

Ці логічні суперечності свідчать про те що протокол затримання є неправомірним, а затримання є незаконним.

7. Порушено ст. 3 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод

Ст. 3 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод встановлює:

А.А.Федур під час затримання і на час подачі цієї скарги є хворим. Він хворіє грипом, крім того йому необхідно проходити курс лікування з приводу струсу головного мозку.

В умовах ІТТ він не може отримувати належного медичного обслуговування. В камері де він знаходиться холодно, це сприяє прогресивному розвитку зазначених хвороб. В камері де він утримується відсутні належні умови для підтримання гігієни.

Таке поводження у відповідності до ст. 3 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод є тортурами і нелюским поводженням, і як таке заборонене.

8. Порушенно п. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод та п. 1 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадські та політичні права.

Конвенція ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97 “Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції (Відомості Верховної Ради (ВВР), 1997, N 40, ст.263 ) (Із змінами, внесеними згідно із Законом N 551-XIV від 24.03.99, ВВР 1999, N 22-23, ст.197 )

При цьому щодо п. 1 ст. 5 Конвенції зроблені такі застереження:

“2. Положення пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року застосовуються в частині, що не суперечить пункту 13 розділу ХV "Перехідні положення" Конституції України та статтям 106 і 157 Кримінально-процесуального кодексу України щодо затримання особи та дачі прокурором санкцій на арешт.

Ці застереження діють до внесення відповідних змін до Кримінально-процесуального кодексу України або до прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України, але не довше ніж до 28 червня 2001 року.”

Згідно п. 1 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадські та політичні права, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19.10.1973 р. N 2148-VIII, який набув чинності, в тому числі для України, 23.03.1976 р. “Ніхто не повинен бути позбавлений волі інакше, як на таких підставах і відповідно до такої процедури, які встановлені законом.”

При затриманні адвоката А.Федура була відсутня будь яка з шести перелічених в законі підстав для затримання. При здійсненні затримання було відсутнє навіть посилання на законні підстави для затримання.

Тому затримання є таким, що здійснено без дотримання процедури встановленої законом.

Оскільки при затриманні заявника мало місце порушення ст. ст. 106 та 115 КПК України та п. 1 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадські та політичні права, порушені його права передбачені п. 1 ст. 5 Конвенції, а саме положення про те, що “нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом”

9. Затримання здійснене з метою перешкоджання законній професійній діяльності адвоката у якості захисника та представника особи.

Наявність вищезазначених порушень, відсутність передбачених законом підстав для затримання, та інші обставини справи дають підстави для висновку що дісними мотивами затримання адвоката А.А.Федура є перешкоджання його законній професійній діяльності адвоката у якості захисника та представника особи.

Це є зокрема порушенням п. 16 Основних положень про роль адвокатів (прийняті VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 року) відповідно до якого адвокатам повинна бути можливість здійснювати їх професійні обов'язки без залякування, перешкод, завдання турботи й недоречного втручання, та виключення можливості піддавати покаранню або погрожувати його застосуванням та можливості обвинувачення, адміністративних, економічних та інших санкцій за дії, здійснювані відповідно до визнаних професійних обов'язків, стандартів та етичних норм.

Отже з наведених причин затримання є незаконним.

ІІІ. Процесуальні питання розгляду цієї скарги.

Згідно ч. 5 ст. 29 Конституції України “кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання.”

Згідно ч. 2 ст. 55 Конституції України, “Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб”

Як встановлено у п. 4 (резолютивної частини) Рішення Конституційного суду України у справі щодо офіційного тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 Закону України "Про інформацію" та статті 12 Закону України "Про прокуратуру" (справа К. Г. Устименка) від 30.10.1997 р. N 5-зп (Справа N 18/203-97) “винятки з конституційних норм встановлюються самою Конституцією, а не іншими нормативними актами”, ця ж теза викладена у п. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного суду України у справі за конституційним поданням 54 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про ратифікацію Європейської хартії регіональних мов або мов меншин, 1992 р." (справа про ратифікацію Хартії про мови, 1992 р.) від 12.07.2000 р. N 9-рп/2000 (Справа N 1-34/2000)

Отже ніким законом чи іншим нормативним актом не може бути встановлено правило про неприйнятність для суду скарги поданої згідно з ч. 5 ст. 29 та ст. 55 Конституції України (відповідно п. 4 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права та п. 4 ст. 5 та ст. 13 Європейської конвенції про права людини та основні свободи)

Згідно п. 4 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права “кожному, хто позбавлений волі внаслідок арешту чи утримання під вартою, належить право на розгляд його справи в суді, щоб цей суд міг невідкладно винести постанову щодо законності його затримання і розпорядитися про його звільнення, якщо затримання є незаконним”

11. Щодо строків судового розгляду цією скарги

Згідно з ч. 7 ст. 106 КПК щодо скарги на затримання:

“Скарга розглядається суддею одночасно з поданням органу дізнання про обрання запобіжного заходу. Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного заходу, вона розглядається суддею протягом трьох діб з часу надходження.

Якщо подання не надійшло або коли скарга надійшла після закінчення сімдесятидвогодинного строку після затримання, скарга на затримання розглядається суддею протягом п'яти діб з часу надходження.”

Порушення зазначеного строку є безпосередньою підставою для негайного звернення заявника у Європейський суд з прав людини з заявою про наявність порушень п. 4 ст. 5 (право на судовий розгляд, при якому суд без зволікання встановлює законність затримання або арешту, і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним) та ст. 13 (право на ефективний засіб правового захисту) Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод на додаток до вищевказаних порушень.

Оскільки порушення вказаних статей свідчить про відсутність ефективних “національних засобів правового захисту” (ст. 35 Конвенції), це позбавляє заявника обов’язку чекати на остаточне судове рішення у його справі (див. п. 24 Рішення Європейського суду у справі “Ейрі проти Ірландії” (“Airey v. Ireland”[3]).

При цьому незаконне утримання заявника під вартою є підставою для Європейського суду вважати заяву такою, що є “невідкладною заявою” (правила 40-41 Регламенту суду від 04.11.98 р.[4])

12. Необхідність повного фіксування судового процесу технічними засобами (аудіозапису)

П. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України встановлює, що одною з основних засад судочинства є “гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами”

Забезпечення дотримання встановленних Конституціїєю України основних засад судочинства є дуже важливим, і не допустимі ніякі відхилення від Конституційних засад судочинства на підставі того, що деякі положення недостатньо чітко викладені в інших ніж Конституція нормативних актах. У цьому випадку суд повинен застосовувати норми Конституції як норми прямої дії, і не застосовувати норми інших нормативних актів, якщо їх положення не відповідають Конституції,

Як встановлено у п. 4 (резолютивної частини) Рішення Конституційного суду України від 30 жовтня 1997 р. у справі щодо офіційного тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 Закону України "Про інформацію" та статті 12 Закону України "Про прокуратуру" (справа К. Г. Устименка) “винятки з конституційних норм встановлюються самою Конституцією, а не іншими нормативними актами”, ця ж теза викладена у п. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного суду України від 12.07.2000 р. у справі за конституційним поданням 54 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про ратифікацію Європейської хартії регіональних мов або мов меншин, 1992 р." (справа про ратифікацію Хартії про мови, 1992 р.)

При цьому суд повинен безпосередньо застосовувати ст. 129 Конституції як норму прямої дії (згідно з ч. 3 ст. 8 Конституції “норми Конституції України є нормами прямої дії”) і норму вищої юридичної сили (згідно ч. 2 ст. 8 Конституції України “Конституція України має найвищу юридичну силу”)

Як визначено в п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 1 листопада 1996 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя": “оскільки Конституція України, як зазначено в її ст. 8, має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії”

П. 4 ст. 9 Закону України „Про судоустрій” встановлено: „При розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому процесуальним законом”

Ч. 1 ст. 198 ЦПК України встановлює, що: „Судом здійснюється повне фіксування судового процесу технічними засобами”

При цьому треба зазначити, що відсутність коштів, мікрофонів, касет, небажання виконувати закон і таке інше, не є причиною для невиконання Конституції України, недотримання основних засад судочинства і порушень прав людини.

Розгляд судом скарги на затримання також є судочинством, і на нього поширюються відповідні норми Конституції та Законів України.

Отже при розгляді скарги необхідно проводити повне фіксування процесу технічними засобами.

На підставі вищенаведеного, керуючись ч. 5 ст. 29, ст. 55 Конституції України, п. 4 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права, п. 4 ст. 5 та ст. 13 Європейської конвенції про права людини та основні свободи, п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.96 року N 9 “Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя”, ст.ст. 6, .106, 155, 165-2 КПК України,

1. Витребувати матеріали кримінальної справи № 50-3172

2. Витребувати матеріали особової справи Федура А.а. із Ізолятору тимчасового тримання ГУ МВС України у м. Києві.

3. Доставити А.А.Федура у судове засідання по розгляду цієї скарги.

4. Забезпечити виконання вимог ст. 129 Конституції України в частині повного фіксування технічними засобами судового процесу, шляхом проведення аудиозапису.

5. Встановити наявність щодо адвоката А.А.Федура порушення слідчим ст. ст. 106 та 115 КПК України та п. 1 ст. 9 Міжнародного Пакту про громадянські та політичні права, та порушення п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а саме положення про те, що “нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом”

7. Визнати неправомірним Протокол від 12 жовтня 2002 про затримання у підозрі у вчиненні злочину Федура А.А.

8. Відновити порушені права Федура А.А. – прийняти рішення про його негайне звільнення.

9. Закрити кримінальну справу № 50-3172 за підставами п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.

[1] ст. 29 Конституції України, ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод

[2] З огляду на те, що автентичними текстами Конвенції є лише англійській та французький тексти, у необхідних випадках поряд з українським варіантом тексту Конвенції подається також автентичний текст. Теж стосується і тесту рішень Європейського суду.

[3] Airey v. Ireland див. Европейский Суд по правам человека. Избранные решения: в 2 т. Т. 1. М.: Изд. НОРМА, 2000, стр. 271-287

[4] Див. Регламент суду (від 04 листопада 1998 року). також “Практика Європейського Суду з прав людини. Рішення. Коментарі. №1 /1999 стр. 217-263, див. також http://www.echr.coe.int/Eng/EDocs/RulesOfCourt.html