Комментарий к решению Конституционного суда Украины по делу о праве свободного выбора защитника.

 

Предметом настоящего анализа является Решение Конституционного суда Украины по делу о конституционном обращении гражданина Солдатова Геннадия Ивановича относительно официального толкования положений ст. 59 Конституции Украины, ст. 44 Уголовно-процессуального кодекса Украины, ст. ст. 268, 271 Кодекса Украины об административных правонарушениях (дело о праве свободного выбора защитника) от 16.11.00 дело № 1-17/2000 [1], которое вызвало многочисленные дискуссии среди юристов[2].

В связи с тем, что решение уже приобрело широкую известность, фабулу пересказывать не будем, а остановимся на некоторых тезисах, содержащихся в решении.

Русский перевод решения – автора данной статьи, поскольку в данном случае нюансы перевода и оригинальное звучание терминов имеют значение, в некоторых случаях мы даем в сносках оригинальный украинский текст решения. Все выделения шрифтом в тексте – автора настоящей статьи.

Ч. 2 п. 4 Решения:

«С целью обеспечения реализации закрепленных прав и свобод человека и гражданина Конституция Украины устанавливает соответствующие гарантии. Например, в части первой статьи 59 Основного Закона Украины закрепляется право каждого на правовую помощь. Право на правовую помощь – это гарантированная Конституцией Украины возможность физического лица получить юридические (правовые) услуги» [3]

Здесь необходимо выделить следующие моменты. Значение термина «каждый» («кожен»), на наш взгляд неоправданно сужено Конституционным судом. Здесь суд пошел по линии намеченной в решении по «Делу об обратном действии во времени законов и иных нормативно-правовых актов»[4], где он пришел к выводу, что ст. 58 Конституции имеет в виду только физических лиц. Более правильным, на мой взгляд, было бы трактовать термин «каждый», аналогично английскому термину «everyone» или французскому «toute personne», который употребляется в документах служивших ориентирами при создании Конституции, в частности Европейской Конвенции  о защите прав человека и основных свобод. Термин «каждый» принято понимать так, что он относится как к физическим, так и к юридическим лицам. Этот вопрос уже  обсуждался, в связи с переводом Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод. На неверность перевода указанных английских и французских терминов как «любой человек» («кожна людина») указывалось, в частности С. Головатым, президентом Украинской правнычей фундации и председателем Украинской комиссии по вопросам правовой терминологии[5], и в официальном переводе Конвенции употреблен именно термин «каждый».

Интересным представляется и то, что Конституционный суд дал определение понятия «право на правовую помощь». Таким образом, Конституционный суд разрешил дискуссионный вопрос о том, является ли адвокатская деятельность предоставлением услуг. Исходя из данного определения, можно сделать вывод, что правовая помощь – это предоставление юридических (правовых) услуг. Но Конституционный суд не  уточнил, что следует считать «юридическими (правовыми) услугами»

В решении Конституционный суд приводит перечень субъектов оказания правовой помощи. Перечень этот не является исчерпывающим, на что указывает, употребление перед перечнем слова «в частности» («зокрема»).[6] К таким субъектам, «в частности», Конституционный суд относит:

1)    «государственные органы, к компетенции которых входит оказание правовой помощи (Министерство юстиции, Министерство труда и социальной  политики Украины, нотариат и другие)» – здесь следует заметить, что, во-первых, отнесение нотариата к государственным органам не согласуется с Законом «О нотариате», во-вторых, если предоставление правовой помощи – это оказание юридических (правовых) услуг, то непонятно на чем основано мнение что указанные министерства такие услуги оказывают, особенно в свете положений ч. 2 ст. 19 Конституции Украины: «Органы государственной власти ... их должностные лица обязаны действовать только на основании, в рамках полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины»

2)    «адвокатура Украины как специально уполномоченный негосударственный профессиональный правозащитный институт, одной из функций которого является защита лица от обвинения и предоставление правовой помощи при разрешении дел в судах и иных государственных органах»

3)    «субъекты предпринимательской деятельности,  которые оказывают правовую помощь клиентам в порядке определенном законодательством Украины»

4)    «объединения граждан для осуществления и защиты своих прав и свобод» (ч. 1 ст. 36 Конституции Украины) – опять же право таких объединений предоставлять юридические услуги весьма сомнительно.

 

Суд установил, далее, что:

«Закрепив право любого физического лица на правовую помощь, конституционное положение «каждый является свободным в выборе защитника своих прав» (ч. 1 ст. 59 Конституции) по своему смыслу является общим, и касается не только подозреваемого, обвиняемого или подсудимого, а и иных физических лиц, которым гарантируется право свободного выбора защитника, с целью защиты своих прав и законных интересов, которые возникают из гражданских, трудовых, семейных, административных, и иных правоотношений, а не только из уголовных. Право на защиту, в частности, может быть реализовано физическим лицом в гражданском, арбитражном, административном судопроизводстве.

Представляется весьма спорным, что такой институт как «право на защиту» существует в гражданском или арбитражном судопроизводстве. Никаких аргументов или ссылок на нормы гражданского процессуального или арбитражного процессуального права суд не привел.

В своем решении суд ссылался на некоторые международно-правовые документы.

Так в частности, суд указал:

«Конвенция о защите прав человека и основных свобод, ратифицированная Верховной Радой Украины 17.07.97 г., предусматривает право каждого обвиняемого защищать себя лично или использовать правовую помощь (выделено мной – В.А.) защитника, выбранного ним по собственному усмотрению (статья 6)[7]»

- следует  отметить, что в данном случае речь идет о праве обвиняемого самому выбирать защитника, а не о праве каждого быть защитником. И эти положения следует четко ограничивать.

Действительно, рассмотрим следующий вопрос: «нужно ли понимать право свободного выбора защитника, так что круг лиц, из которых может быть выбран защитник, ничем не ограничен?» Очевидно, что такой круг лиц ограничен, и это признает сам Конституционный суд, ограничивая его только «специалистами в области права», которые «по закону имеют право на предоставление правовой помощи лично, или по поручению юридического лица».

Но, здесь следует рассмотреть вопрос: «если круг лиц, из которых может выбираться защитник, ограничен, то каковы эти ограничения, и чем (кем) они установлены?»

Очевидно, что такие ограничения могут быть установлены исключительно Конституцией или законами (включая имеющие силу закона международные договора)

Конституция четко не ограничивает круг лиц имеющих право быть защитниками, но указывает, что для осуществления этой функции действует адвокатура.

Закон (а именно ст. 44 УПК и ст. 268 КоАП) такие ограничения устанавливает, что выглядит вполне логично. К тому же в полном соответствии с Конституцией (ст. 59) закон указывает, что защитниками могут быть адвокаты (а в уголовном процессе также близкие родственники, опекуны и попечители)

Почему же если мы признаем, что круг лиц имеющих право на защиту должен быть ограничен, Конституционный суд считает, что он должен быть ограничен не так, как это установлено законом.

Единственным аргументов в решении Конституционного суда, объясняющим, почему защитниками могут быть не только адвокаты, а любые юристы (которые затем в решении трансформировались в «специалистов в области права») является следующий:

«Основные принципы, касающиеся роли юристов», принятые восьмым Конгрессом ООН по вопросам предотвращения преступности и обращению с правонарушителями 27 августа – 7 сентября 1990 года, предусматривают, что каждый человек имеет право обратиться за защитой своих прав к любому юристу за помощью для защиты и отстаивания своих прав и защиты их на всех стадиях уголовного судопроизводства (принцип 1); ни один суд или административный орган, в котором признается право на адвоката, не отказывает в признании прав юриста отстаивать в суде интересы своего клиента, за исключением тех случаев, когда юристу было отказано в праве исполнять свои профессиональные обязанности в соответствии с национальным правом и практикой и настоящими Принципами (принцип 19)»[8]

Итак, ссылаясь на принципы 1 и 19 указанного документа, КСУ делает следующий вывод:

«таким образом, приведенные международно-правовые акты предусматривают право каждого защищать себя лично или через свободно выбранного ним по собственному усмотрению защитника среди юристов, которые могут предоставить эффективную правовую защиту» [9]

Однако, поскольку как уже упоминалось, ссылка на «Принципы» и вообще на международные документы[10] является наиболее серьезным аргументом КСУ, на исследовании данного документа следует остановиться подробнее.

Прежде всего, можно заметить, что в переводах на русский и украинский название этого документа довольно часто переводится как «Основные положения о роли адвокатов» и соответственно в тексте документа употребляется не термин «юрист», а термин «адвокат»

В оригинале этот документ называется UN's Basic Principles on the Role of Lawyers[11]

Термин «lawyer» в зависимости от контекста, действительно переводят и как «юрист» и как «адвокат»

Энциклопедия Британника дает следующую расшифровку термина «lawyer»:

«лицо, имеющее подготовку и лицензию для подготовки, ведения, осуществления преследования или защиты в судебном процессе в качестве агента другого лица, и которое также дает советы по правовым вопросам, которые могут быть связаны или не связаны с судебным процессом»[12]

В западных и англоязычных странах в понятие  «lawyer» вкладывают несколько иное значение, чем понятие «юрист» в Украине.

Например, в США lawyer (или по иному attorney, attorney-at-law, counselor) это отнюдь не тот, кто просто закончил юрфак (law school), хотя на юрфак там и принимают только при наличии уже высшего образования (степени бакалавра (bachelor)) и, как правило, с юрфака выходят с докторской степенью. Но лицо, только имеющее диплом юрфака может именоваться максимум paralegal. А paralegal даже и не переводят как "юрист" А гордое имя "counsellor" (или менее гордое, то значимое lawyer, или иное из перечисленных) носят те, кто "passed the bar exam" (сдал адвокатский экзамен) и имеет "bar admission", т.е. пропуск за бар (стойку, отделяющую публику от суда) Т.е. для  американцев "юрист" и "адвокат" неразделимы. Дальнейшая карьера юриста, в т.ч. занятие должности судьи, прокурора возможна только для лиц с "bar admission" (Отсюда американский анекдот: - "Как мы называем адвоката с признаками интеллекта" - "Мы называем его "Ваша честь")

Что касается Европы, позволю себе процитировать такой документ, как Резолюция
Комитета министров Совета Европы от 2 марта 1978 г. N (78) 8 "О юридической
помощи и консультациях"[13]:
     "5. Юридическая помощь всегда должна осуществляться лицом, имеющим право практиковать в качестве адвоката («professionally qualified to practise law» - букв. имеющим профессиональную квалификацию для юридической практики) в соответствии с юридическими нормами данного государства, как в случаях, когда система юридической помощи предусматривает участие защитника, так и в случаях, когда:

а. стороны должны быть представлены таким лицом в судебном органе данного государства в соответствии с законом этого государства;

b. орган, правомочный рассматривать просьбу о предоставлении юридической помощи, констатирует, что услуги адвоката необходимы ввиду конкретных обстоятельств рассматриваемого дела"[14]

(полностью с этим документом можно ознакомиться на http://www.ageyev.bizhosting.com/bar/resolution1978.htm , английский вариант http://www.ageyev.bizhosting.com/bar/ResolutionOnLegalAidAndAdvice.htm)

Несложно заметить, что тезис КСУ о возможности осуществления защиты лицом - «специалистом в области права», «которое имеет право на предоставление юридической помощи по поручению юридического лица» не согласуется ни с «Основными положениями ООН о роли адвокатов» ни с Резолюцией "О юридической
помощи и консультациях"

Таким образом, при более тщательном переводе с английского международных документов, на которые ссылался КСУ, высказанный тезис:

«Таким образом, приведенные международно-правовые акты предусматривают право каждого обвиняемого защищать себя лично или при помощи свободно выбранного ним по собственному усмотрению защитника среди юристов» [15]

должен был бы звучать как «... защитника среди адвокатов»

 

Кроме того, если предоставить право на осуществление защиты указанным «специалистам», то в Украине также не будет соблюдаться принцип 20 «Основных принципов ООН о роли адвокатов»:

«20. Адвокаты должны пользоваться гражданско-правовым и уголовным иммунитетом в отношении соответствующих заявлений, сделанных добросовестно в виде письменных представлений в суд или устных выступлений в суде или в ходе исполнения ими своих профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе»

В настоящее время в Украине такой иммунитет предусмотрен для адвокатов в соответствии со ст. 10 Закона «Об адвокатуре», однако он не распространяется на иных лиц, которые могут осуществлять защиту в соответствии с решением КСУ.

 

Хотелось бы также обратить внимание и на такой вопрос: «Действительно ли обеспечивается предусмотренное законом право на защиту и на правовую помощь, если защита осуществляется не адвокатом?»

Здесь хотелось бы процитировать решение Конституционного Суда РФ по аналогичному делу[16]:

«Согласно статье 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах предусматривает, что каждый при рассмотрении предъявленного ему обвинения вправе сноситься с выбранным им самим защитником и защищать себя через его посредство. Право гражданина на самостоятельный выбор адвоката (защитника) подтверждено Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 1996 года по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 года "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина.

Однако по своему содержанию право на самостоятельный выбор адвоката (защитника) не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению подозреваемого или обвиняемого и не предполагает возможность участия в уголовном процессе любого лица в качестве защитника. Закрепленное в статье 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации право пользоваться помощью адвоката (защитника) является одним из проявлений более общего права, гарантированного статьей 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации каждому человеку, - права на получение квалифицированной юридической помощи. Поэтому положения части 2 статьи 48 Конституции Российской Федерации не могут быть истолкованы в отрыве и без учета положений части 1 этой же статьи.

... Гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь.

Критерии квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, исходя из необходимости обеспечения принципа состязательности и равноправия сторон, закрепленного в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, устанавливает законодатель путем определения соответствующих условий допуска тех или иных лиц в качестве защитников»

В украинском законодательстве также закреплена обязанность государства гарантировать каждому гражданину эффективное средство правовой защиты. Так, в  Международном пакте о гражданских  и  политических  правах  от  16 декабря 1966 года,  ратифицированном Указом Президиума Верховной Рады Украинской ССР от 19 октября 1973 года N 2148  VIII,   отмечено,   что  государство  должно  гарантировать каждому,  чьи  права  и  свободы  нарушены,  эффективное  средство правовой защиты (ст. 2 п. 3). Контитуционный суд в своем решении ссылался на Международный пакт о гражданских  и  политических  правах, однако, представляется, что трактовка указанных норм Пакта была неверной.

Узаконивая в качестве защитника лицо не являющееся адвокатом, мы лишаем обвиняемого требовать в качестве защитника именно адвоката. Даже если защита произведена не адвокатом, обвиняемый лишается права ссылаться на то, что его право на защиту было нарушено.

Такое решение КСУ, с одной стороны, дает возможность следственным и судебным органам привлекать в качестве защитников лиц не связанных нормами адвокатской этики, без должных гарантий конфиденциальности и профессионализма, с другой, дает возможность давления со стороны следствия на таких лиц, ибо следователь, прокурор или суд, в любой момент могут отвести такого защитника от участия в деле, мотивировав это тем, что он «как оказалось, не является специалистом в области права» Напомним, что решения о допуске защитника к участию в деле принимаются соответственно следователем, прокурором, судом, следовательно, в действующем положении, и определять является ли юрист «специалистом в области права» будут именно они. Никакой процедуры опровержения решения следователя не признавать лицо «специалистом в области права» не предусмотрено.

 На мой взгляд, такое положение вещей на практике может повлечь довольно существенные нарушения права подозреваемого или обвиняемого на защиту и правовую помощь.

 

Виктор Агеев, адвокат

www.ageyev.bizhosting.com