Агєєв В. Коментар до рішення Конституційного Суду в справі про право вільного вибору захисника

Наш тижневик уже звертав увагу на деякі вади мотивувальної частини рішення Конституційного Суду від 16.11.2000, що викликали численні дискусії серед юристів, Зокрема, у «ЗІБ» №47 висловлювався сумнів щодо автентичності перекладу міжнародних акті», які використав Суд на обгрунтування свого рішення. Детальніше це та інші відправні рішення, а також можливі наслідки їхнього застосування на практиці аналізує адвокат Одеської обласної колегії адвокатів Віктор АГЕЄВ.

Враховуючи, що рішення КС набуло широкого розголосу, не переказуватимемо фабулу, а зупинимося на деяких його тезах (повний текст рішення вміщено а "Бібліотеці "ЗІБ" №48 '2000). (Закінчення на стор.28)

Хто такий "кожен"?

"З метою забезпечення реалізації закріплених прав і свобод людини і громадянина Конституція України встановлює відповідні правові гарантії. Зокрема в ч.1 ст.59 Основного Закону закріплено право кожного на правову допомогу. Право на правову допомогу - це гарантована Конституцією можливість фізичної особи одержати юридичні (правові) послуги" (ч. 2 п. 4 рішення).

Значення терміна "кожен" невиправдано звужено. Суд витримує лінію, окреслену в рішенні щодо зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів (рішення від 9.02.99), де він дійшов висновку, що ст.58 Конституції охоплює лише фізичних осіб. Більш правильним, на мій погляд, було б трактувати "кожен" аналогічно іншо-мовним термінам: англійському "еуегуопе" або французькому "toute personne", які вживали в документах, що слугували орієнтирами під час ство-рення Конституції, зокрема в Європейській конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Прийнято розуміти, що термін "кожен" стосується як фізичних, так і юридичних осіб. Це питання вже обговорювалося в зв'язку з перекладом Європейської конвенції з прав людини. Неточність перекладу згаданих англійських і французьких термінів як "кожна людина" неодноразово завважували фахівці, і в офіційному перекладі Конвенції вжито саме термін "кожен".

Правова допомога чи послуги?

Цікавим видається й те, як Суд визначив поняття "право на правову допомогу". Таким чином вирішено дискусійне питання, чи є адвокатська діяльність наданням послуг. З огляду на це визначення можна зробити висновок, що правова допомога--це надання юридичних (правових) послуг. Але Суд не уточнив, що слід вважати "юридичними (правовими) послугами".

У рішенні наведено перелік суб'єктів надання правової допомоги, який не є вичерпним, на що вказує вживання перед переліком слова "зокрема". До таких суб'єктів, "зокрема", Суд зараховує:

"державні органи, до компетенції яких входить надання правової допомоги (Міністерство юстиції, Міністерство прані та соціальної політики, нотаріат тощо)".

Однак віднесення нотаріату до державних органів не узгоджене із законом "Про нотаріат". Якщо ж правова допомога - це надання юридичних (правових) послуг, то незрозуміло, на чому грунтується думка, що зазначені міністерства такі послуги надають, особливо з огляду на ч. 2 ст. 19 Конституції:

"Органи державної влади,.. їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України";

"адвокатура України як спеціально уповноважений недержавний професійний правозахисний інститут, одним з функцій якого є захист особи від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах";

"суб'єкти підприємницької діяльності, які надають правову допомогу клієнтам у порядку, визначеному законодавством України";

"об'єднання громадян для здійснення і захисту своїх прав і свобод" (ч. 1 ст.36 Конституції).

Знов-таки -право таких об'єднань надавати юридичні послуги вельми сумнівне.
Суд встановив далі, що:

"закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову допомогу, конституційний припис "кожен є вільним у виборі захисника своїх прав" (ч. 1 ст. 59 Конституції) за своїм змістом є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносин, а не тільки з кримінальних. Право на захист, зокрема, може бути реалізоване фізичною особою в цивільному, арбітражному, адміністративному судочинстві".

Досить суперечливим видається, що такий інститут, як "право на захист", існує в цивільному або арбітражному судочинстві. Жодних аргументів чи посилань на норми цивільного процесуального або арбітражного процесуального права Суд не навів.

Чи обмежене коло захисників?

У рішенні Суд послався на деякі міжнародно-правові документи. Так, наприклад, зазначено:

"Конвенція про захист прав людини і основних свобод... передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або Використовувати правову допомогу (підкреслено авт.) захисника, вибраного ним на власний розсуд (ст.6)".

Проте в цьому випадку йдеться про право обвинуваченого самому вибирати захисника, а не про право кожного бути захисником. І ці положення потрібно чітко розмежувати. Справді, чи слід розуміти право вільного вибору захисника таким чином, що коло осіб, з яких може бути вибраний захисник, нічим не обмежене? Вочевидь це коло обмежене, що визнає сам Конституційний Суд, трактуючи його як "фахівців у галузі права", які "за законом мають право на надання правової. допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи".

Якщо коло осіб, з-поміж яких можна вибирати захисника, обмежене, то що це за обмеження і чим (ким) вони встановлені? Безперечно, такі обмеження встановлюють виключно Конституція або закони (у тім числі міжнародні договори, які мають силу закону). Конституція ж чітко не обмежує коло осіб, які мають право бути захисниками, але вказує, що для здійснення цієї функції в Україні діє адвокатура.

Закон (а саме ст. 44 КПК і ст. 268 КпАП) такі обмеження встановлює, що виглядає досить логічно. До того ж цілком відповідно до Конституції (ст. 59) закон вказує, що захисниками можуть бути адвокати (а в кримінальному процесі-також близькі родичі, опікуни чи піклувальники). Якщо Суд визнає необхідність обмеження кола осіб, які мають право на захист, чому він водночас вважає, що такі обмеження мають бути іншими, ніж це встановлено законом?

Для кого схвалені Основні принципи?

Єдиним аргументом, що пояснює, чому захисниками можуть бути не тільки адвокати, а й будь-які юристи (які згодом трансформувалися у "фахівців у галузі права"), є посилання на "Основні принципи, що стосуються ролі юристів", прийняті восьмим Конгресом ООН з питань запобігання злочинності й поводження з правопорушниками 27.08 -7.09.90. Так, у рішенні Суду зазначено:

"кожна людина має право звернутися за захистом своїх прав до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства (принцип 1); жодний суд чи адміністративний орган, у якому визнається право на адвоката, не відмовляється визнавати права юриста відстоювати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, коли юристу було відмовлено у праві виконувати свої професійні обов'язки відповідно до національного права і практики та цих Принципів (принцип 19)".

Отже, посилаючись на принципи 1 і 19, Суд робить свій висновок: "таким чином, наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надати ефективний правовий захист".

Оскільки посилання на Принципи і взагалі на міжнародні документи є найвагомішим аргументом Суду, зупинімося детальніше на дослідженні цього документа.

Насамперед можна помітити, що в перекладах російською та українською мовою назву документа часто перекладають як "Основні положення про роль адвокатів" і, відповідно, в тексті вживається не термін "юрист", а термін "адвокат". В оригіналі цей документ називається UN's Basic Principles on the Role of Lawyers.

Термін "Іаwуег" залежно від контексту, справді, перекладають і як "юрист", і як "адвокат".

Енциклопедія "Британіка" так тлумачить термін "Lаwуеr": "особа, яка має підготовку і ліцензію для підготовки, ведення, здійснення переслідування або захисту в судовому процесі як агент іншої особи і яка також дає поради з правових питань, що можуть бути пов'язані або не пов'язані з судовим процесом".

У західних, передусім англомовних країнах, у поняття "Іаwуег" вкладають дещо інше значення, ніж у поняття "юрист" в Україні.

Наприклад у США lawyer (або attornеу, attorney-at-law, counselor)- це аж ніяк не той, хто просто закінчив юридичний факультет (Іаw school). Хоч туди приймають Лише за наявності вищої освіти (ступеня бакалавра - bachelor) і, як правило, з юрфаку виходять з докторським ступенем. Але особа, яка лише має диплом юрфаку, може іменуватися максимум paralegal, що навіть і не перекладають як "юрист". Натомість горде ім'я "counsellor" (або менш горде, але значуще lawyer чи інше з перерахованих) мають ті, хто "passed the bar exam" (склав адвокатський екзамен) і має "bar admission", тобто перепустку за бар (стійку, що відділяє публіку від суду). Для американців "юрист" і "адвокат" нероздільні. Подальша кар'єра юриста, в т. ч. на посаді судді, прокурора, можлива тільки для осіб з "bar admission".

Що ж до Європи, дозволю собі процитувати такий документ, як Резолюція Комітету міністрів РЄ від 2.03.78 №(78)8 "Про юридичну допомогу і консультації":

"5. Юридична допомога завжди має здійснюватися особою, яка має право практикувати як адвокат (professionally qualified to practise law" - букв.: що має професійну кваліфікацію для юридичної практики) відповідно до юридичних норм даної держави як у випадках, коли система юридичної допомоги передбачає участь захисника, так і у випадках, коли:

а) сторони повинні бути представлені такою особою в судовому органі даної держави згідно із законом цієї держави;

b) орган, правомочний розглядати прохання про надання юридичної допомоги, констатує, що послуги адвоката необхідні у зв'язку з конкретними обставинами справи".

Нескладно помітити, що теза Суду про можливість здійснення захисту особою - "фахівцем у галузі права", "яка має право на надання юридичної допомоги за дорученням юридичної особи"- не узгоджується ані з "Основними положеннями про роль адвокатів", ані з Резолюцією "Про юридичну допомогу і консультації".

Отже, за ретельнішого перекладу з англійської міжнародних документів, на які посилався Суд, теза "...наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів" мала б звучати як "...захисника з-поміж адвокатів".

Крім того, якщо надати право на здійснення захисту зазначеним "фахівцям", в Україні також не дотримуватимуться пункту 20 "Основних положень про роль адвокатів":

"Адвокати повинні користуватися цивільно-правовим і кримінальним імунітетом щодо відповідних заяв, зроблених сумлінно у вигляді письмових подань в суд або усних виступів у суді, або під час виконання ними своїх професійних обов'язків у суді, трибуналі чи іншому юридичному або адміністративному органі".

Нині в Україні такий імунітет передбачений для адвокатів згідно зі ст. 10 закону "Про адвокатуру". Однак він не поширюється на решту осіб, які можуть здійснювати захист відповідно до рішення КС України.

Захист по-російському

Чи справді забезпечується передбачене законом право на захист і правову допомогу, якщо захист здійснює не адвокат? Процитуємо рішення Конституційного Суду РФ за аналогічною справою.

"Згідно зі ст. 48 (частина 2) Конституції Російської Федерації кожен затриманий, узятий під варту, обвинувачений у вчиненні злочину має право користуватися допомогою адвоката (захисника) з моменту відповідно затримання, взяття під варту чи пред'явлення обвинувачення. Стаття 14 Міжнародного пакту про цивільні й політичні права передбачає, що кожен під час розгляду пред'явленого йому обвинувачення має право зв'язатися з вибраним ним самим захисником і захищати себе за його допомогою. Право громадянина на самостійний вибір адвоката (захисника) підтверджене ухвалою КС РФ від 27.03.96 у справі про перевірку конституційності статей 1 і 21 закону РФ "Про державну таємницю" від 21.07.93.

Однак за своїм змістом право на самостійний вибір адвоката (захисника) не означає право вибирати як захисника будь-яку особу на розсуд підозрюваного або обвинуваченого і не передбачає можливості участі в кримінальному процесі будь-якої особи як захисника. Закріплене ч. 2 ст. 48 Конституції РФ право користуватися допомогою адвоката (захисника) є одним з виявів більш загального права, гарантованого ч. 1 ст. 48 Конституції РФ кожній людині, - права на отримання кваліфікованої юридичної допомоги. Тому положення ч. 2 ст. 48 не можуть бути витлумачені у відриві і без урахування положень ч. 1 цієї ж статті.

...Гарантуючи право на отримання саме кваліфікованої юридичної допомоги, держава повинна, по-перше, забезпечити умови, що сприяють підготовці кваліфікованих юристів для надання громадянам різних видів юридичної допомоги, в тім числі в кримінальному судочинстві, і, по-друге, встановити з цією мстою певні професійні та інші кваліфікаційні вимоги та критерії. Участь як захисника під час попереднього розслідування справи будь-якої особи на вибір підозрюваного чи обвинуваченого може призвести до того, що захисником виявиться особа, яка не володіє необхідними професійними навичками, що несумісно із завданнями правосуддя і обов'язком держави гарантувати кожному кваліфіковану юридичну допомогу.

Критерії кваліфікованої юридичної допомоги в кримінальному судочинстві виходячи з необхідності забезпечення принципу змагальності та рівноправності сторін, закріпленого в ст. 123 (частина 3) Конституції РФ, встановлює законодавець шляхом визначення відповідних умов допуску тих або інших осіб як захисників".

В українському законодавстві також закріплено обов'язок держави гарантувати кожному громадянинові ефективний засіб правового захисту. Так, у Міжнародному пакті про цивільні й політичні права від 16.12.66 зазначено, що держава має гарантувати кожному, чиї права і свободи порушені, ефективний засіб правового захисту (ст. 2 п. З). КС України в своєму рішенні також посилався на цей документ, але, здається, трактування вказаних норм є помилковим.

Хто визначатиме фаховий рівень?

Узаконюючи як захисника особу, що не є адвокатом, ми позбавляємо обвинуваченого права вимагати, аби його захищав саме адвокат. Якщо ж захист здійснював не адвокат, обвинувачений позбавляється права посилатися на те, що його право на захист було порушене.

Таке рішення Суду, з одного боку, уможливлює слідчим і судовим органам залучати як захисників осіб, не пов'язаних нормами адвокатської етики, без належних гарантій конфіденційності й професіоналізму. З іншого боку, уможливлюється тиск з боку слідства на таких осіб, оскільки слідчий, прокурор чи суд будь-якого моменту можуть відвести такого захисника від участі в справі, мотивуючи тим, що він "як виявилося, не є фахівцем у галузі права".

Нагадаємо, рішення про допуск захисника до участі в справі приймають відповідно слідчий, прокурор, суд. Отже, за такого становища визначати, чи є юрист "фахівцем у галузі права", будуть саме вони. Жодної процедури спростування рішення щодо невизнання особи "фахівцем у галузі права" не передбачено.

Тобто такий стан речей на практиці може спричинити суттєві порушення права підозрюваного або обвинуваченого на захист і правову допомогу.

Віктор АГЕЄВ,

адвокат

"Закон і бізнес" № 6 10-16.02.2001 р.

стор. 1, 28.

Див. також фотокопію цієї статті.